범죄로 인해 추방 재판에 넘겨지면, 첫째 질문은 해당 범죄가 추방이 되는 범죄냐 아니냐이다. 추방 재판에 넘겨지는 범죄는 대개 주형법 위반이지만 이 주형법 위반이 추방에 해당되는 범죄인지는 연방 형법과 해당 주형법의 구성요건을 비교해 보아야 비로소 판단할 수 있다.

■단정적 접근법

먼저 주 형법 위반과 연방 형법의 해당 범죄의 구성요건을 따져 보아야 한다. 범죄명이 같다고 해서, 범죄의 구성 요건이 동일한 것이 아니기 때문이다. 먼저 추방의 근거가 되는 해당 연방법의 일반 구성요건을 알아 보아야 한다. 이어 주형법 관련 조항을 위반해 처벌 받게 되는 최소한의 행위를 찾아서, 이것을 연방 형법의 일반 구성요건과 비교를 해야 한다. 이 두 개 법의 구성요건이 일치한다면, 연방 이민법을 그대로 적용하면 된다. 연방 이민법의 관련 규정에 따라서 이민법을 적용하면 된다. 이것이 단정적 접근법(categorical Approach)이다.

그러나 이민 재판에 넘겨진 이민자가 위반한 주형법 조항과 관련 연법 형법 규정이 일치하지 않고, 위반 주형법 조항이 더 포괄적일 수도 있다. 예를 들면 절도미수의 경우 절도를 할 의사을 갖고 절도를 하려고 행동을 개시했으나 완결하지 못했을 경우를 연방법은 절도 미수라고 정의하고 있다. 그런데 캘리포니아 주 형법 459조는 절도 미수를 “절도및 중범죄를 할 목적으로 건물이나 차량에 들어갔으나 미수에 그쳤을 때”로 규정하고 있다.

결국 캘리포니아 형법 459조 위반이라고 했을 때, 연방법 절도 미수에 해당되는지 알 수 없다. 바로 이 이유 때문에 459조 위반으로 유죄 판결을 받았다고 하더라도, 이민법 상으로는 절도 미수가 될 수 없는 것이다. 왜냐하면, 459조를 나눌 수 없기 때문이다. 캘리포니아 형법 459조처럼 관련 주 형법 조항을 따로 쪼갤 수 없다면, 해당 주법위반의 범죄를 저질렀다고 하더라도, 절도미수같은 연방법 규정을 위반했다고 판단할 근거가 없다. 결국 추방 재판이 없어지는 것이다.

■변경된 단정적 접근법

그러나 문제가 된 주 형법 규정이 연방 형법보다 그 포괄 범위가 넓고, 그 형법 규정을 확실히 쪼갤 수 있다면, 좀 더 따져 보아야 한다. 다시 예를 들어 설명한다면, 연방법은 위증을 “법정에서 선서를 한 뒤 한 허위 증언”이라고 규정하고 있다. 이민법에서 위증은 추방가능한 부도덕한 범죄이다. 한편 문서 위조 혹은 구두로 한 허위 진술은 캘리포니아 형법 118조 위반이다. 어떤 불법체류자가 DMV에 위조 서류를 냈다가 캘리포니아 형법 118조 위반으로 180일 실형을 복역했다.

그런데 문서 위조 혹은 구두로 한 허위 진술 모두 캘리포니아 형법 118조 위반이지만, 연방법의 위증에 해당되는지 판결문을 보아야 판단할 수 있다. 이런 경우는 변형된 단정적 접근법(modified categorical approach)이라고 한다. 이 불법체류자는 118조를 위반했지만, 문서 위조를 해 문제가 되었으므로 연방법이 말한 위증에는 해당되지 않는다. 연방법 기준으로 위증이 아니라면, 이 사람은 부도덕한 범죄를 저지른 것이 아니다.

이메일: iminlawyeroffice@gmail.com