민사소송에서 소송장을 받으면 대개 30일 이내에 답변을 해 한다. 답변 전에 소장의 법률상 하자를 주장하는 것이 디머러(demurrer)이다. 디머러는 피고가 주장하는 바 모든 원고주장 항목이 사실이라 하더라도 법적인 크레임이 유효하지 않다는 것이다. 예를 들어 과실이 성립하려면 피고가 원고에 대해 주의의 의무가 있고 피고가 그 의무를 위반했으며 그 위반으로 인해 원고가 다쳤고 손해를 보았다는 것을 입증해야 한다.

디머러 효과는 예전보다 오늘날 현저히 줄어들었다. 법정의 추세가 케이스 해결을 지엽적이기보다 전체적으로 보려고 하기 때문이다. 디머러의 기능은 원고가 주장한 사실의 진위를 공격하려는 것이 아니고 법률적인 효과를 부인하려는 것이다.

디머러는 민사소송의 답변기한(30일) 안에 법원에 접수하면 된다. 디머러의 사유로는 그릇된 재판 관할구역에 소송을 제기하거나, 원고가 미성년자 등이어서 소송자격이 없는 경우, 법률상 효과가 나타나기에 충분한 사실요소를 나열하지 못한 경우, 불확실성, 계약이 서면인지 구두인지 안 쓴 경우 등이다. 위와 같은 사항들은 디머러가 아닌 답변에서 지적할 수도 있다.

디머러에는 일반 디머러와 특별 디머러가 있다. 일반 디머러에는 두 가지가 있는데 하나는 법률효과가 나타날 수 있게 충분한 사실요소를 기술치 못한 경우이다. 즉 앞의 예에서와 같이 과실에서 하나의 요소가 결여된 경우이다. 또한 재판관할구역이 잘못되었다는 것도 일반 디머러의 조건이 된다. 위의 잘못들은 주장이 안되었어도 없어지는 것이 아니다.

특별 디머러는 위의 두 가지외에 나머지를 다 의미한다. 특별 디머러의 예로는 원고가 미성년자이기 때문에 소송자격이 없다든지 같은 이유로 다른 소송이 같은 당사자간에 진행중이라든지 하는 것이다.

디머러를 접수하고자 하는 피고측은 디머러, 청문회 통보, 논고서, 송달증명 등을 첨부해야 한다. 디머러를 제출하는 측은 반드시 상대방에게 21일 전에 통보를 주어야 한다. 청문회 날짜는 법정에 전화를 하여 정하며 상대방(원고)에게도 날짜를 상의하는 것이 좋다. 디머러는 이를 뒷받침하는 논고서와 함께 제출되어야 한다. 논고서의 길이는 15페이지를 넘어서는 안된다. 각 주장을 뒷받침하는 케이스와 논고가 있어야 한다. 단지 코드 섹션만 언급해서는 안된다. 피고측이 디머러를 제출하면 원고측이 다시 이를 반대하는 논고서를 제출하게 된다.

판사는 디머러를 보고 받아들일 수도 있고 기각할 수도 있다. 만약 디머러를 받아들이면 판사는 구체적으로 어떤 이유인지 밝혀야 한다. 그러나 보통 디머러를 받아들일 경우 원고에게 수정할 기회를 준다. 이와같은 이유는 잘못된 소송장을 수정하도록 하는 정책을 가지고 있기 때문이다. 소송장 수정으로 디머러가 해결되는 데도 판사가 기회를 주지 않으면 법정의 권한 남용으로 간주될 수 있다. 만약 소송장 수정이 허용되면 원고는 10일 이내에 해야 하며 디머러가 기각되면 피고는 10일 이내에 답변을 해야 한다.

디머러가 인정되면 원고는 다음의 선택이 있다. 소장을 수정, 즉시 상급법원에 재검토를 요청, 기존 소송을 취하하고 다시 같은 소송을 제기, 또는 소장을 수정치 않고 판결이 나오도록 한 후 항소하는 방법들이다. 많은 민사소송을 보면 디머러를 하는 경우가 많다. 디머러는 판사가 원고에게 소장 수정의 기회를 주기 때문에 시간과 돈의 낭비가 되기 쉽다. 물론 디머러의 장점도 있다. 잘못된 법리를 주장하는 경우 초반에 케이스를 끝낼 수도 있고 사실관계입증이 불가능하여 법률상 효과가 없는 경우 원고에게 사건의 부당성을 알리게 하는 효과도 있다.

김윤한 <변호사>
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